ANALIZĂ Indicii de neconstituționalitate ale OUG pentru modificarea legilor justiției

OUG pentru modificarea legilor justiției (Ordonanţa de urgenţă nr. 92/2018) a fost criticată de Comisia Europeană, opoziție și o parte însemnată a societății civile, toate acuzând introducerea unor prevederi arbitrare în privința accesului procurorilor la posturilor din DNA, DIICOT și Parchetul ÎCCJ.

Experți în drept constituțional au realizat pentru G4Media.ro o analiză în care au subliniat principalele critici de neconstituționalitate ale OUG 92/2018. Puteți citi mai jos analiza completă.

—————–

OUG nr. 92/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative din domeniul justiției este criticabilă sub aspectul respectării Constituției sub următoarele aspecte:

1. caracterul de urgență al actului normativ emis de Guvern;

2. OUG 92/2018 nu îndeplinește cerința unei norme juridice clare, precise și previzibile – retroactivitatea prevederilor din OUG 92/2018,

3. testul justificării obiective în stabilirea condiției vechimii necesare pentru a numirea în funcție de conducere sau de execuție la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la Direcţia Naţionale Anticorupţie şi la Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism;

4. normele tranzitorii nu îndeplinesc cerința unei legi clare, certe și previzibile.

 

1. Caracterul de urgență a OUG 92/2018

În privința caracterului de urgență a unei OUG, Curtea Constituțională a elaborat o însemnată jurisprudență, stabilind criteriile și condițiile pe care o ordonanță de urgență trebuie să le îndeplinească pentru a fi în acord cu exigențele în privința prevăzute în art. 115 alin. (4) din Legea fundamentală. ( vezi Decizia nr.255 din 11 mai 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.511 din 16 iunie 2005, Decizia nr. 761 din 17 decembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 46 din 20 ianuarie 2015 sau Decizia nr.859 din 10 decembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.103 din 1 februarie 2016).

Curtea a statuat că Guvernul poate adopta ordonanţe de urgenţă în următoarele condiţii, întrunite în mod cumulativ (vezi pct. 26 din Decizia CCR nr. 361/2016):

– existenţa unei situaţii extraordinare;

– reglementarea acesteia să nu poată fi amânată şi

– urgenţa să fie motivată în cuprinsul ordonanţei.

Dar ce înțelege CCR prin situații extraordinare?

CCR a arătat că “situaţiile extraordinare exprimă un grad mare de abatere de la obişnuit sau comun şi au un caracter obiectiv, în sensul că existenţa lor nu depinde de voinţa Guvernului, care, în asemenea împrejurări, este constrâns să reacţioneze prompt pentru apărarea unui interes public pe calea ordonanţei de urgenţă (a se vedea mutatis mutandis Decizia nr.83 din 19 mai 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.211 din 8 iunie 1998).”

Din preambulul OUG 92/2018 rezultă exclusiv două subiecte care care pot fi calificate ca situații de urgență, îndeplinind prima cerință reținută de CCR:

• amânarea prevederilor legale privind pensionarea anticipată a magistraților, și
• menținerea detașărilor în curs având în vedere faptul că, începând cu 1 ianuarie 2019, România va prelua preşedinţia rotativă a Consiliului Uniunii Europene.

Guvernul este constrâns să reacționeze prompt pentru amânarea prevederilor legale privind pensionarea anticipată a magistraților, ca urmare a intrării în vigoare a legislației în domeniu, și care ar fi condus la o subminare a funcționării justiției, prin posibilitatea unui val de pensionări masive în rândul judecătorilor și procurorilor.

Această reglementare nu poate fi amânată, și nici nu se poate realiza pe calea procedurii obișnuite de legiferare, adică printr-o lege adoptată în Parlament (vezi pct. 33 din Decizia 361/2018 a CCR).

Guvernul a fost constrâns și reacționeze prompt și pentru menținerea detașărilor în curs a magistraților având în vedere faptul că, începând cu 1 ianuarie 2019, România va prelua preşedinţia rotativă a Consiliului Uniunii Europene. Magistrații aflați în detașare sunt implicați în activități de pregătire a președinției rotative a Consiliului Uniunii Europene, iar termenul la care România va exercita aceste prerogative este foarte apropiat; deci nu există posibilitatea de a adopta o lege pe calea procedurii obișnuite de legiferare.

Aceste două urgențe îndeplinesc și a treia cerință, cea a motivării urgenței în cuprinsul ordonanței de urgență.

Practic, cu excepția art. IV, art. V și art. VI din OUG 92/2018, toate celelalte prevederi nu îndeplinesc cerința urgenței stabilite de Legea fundamentală.

Astfel, art. I., art. II. și art. III. din OUG 92/2018, cuprinzând următoarele reglementări, nu îndeplinesc cerința urgenței potrivit standardelor stabilite de CCR:

• modificarea condițiilor pentru a fi numit procuror la Parchetul de pe lângă ÎCCJ, la DNA şi la DIICOT;
• reprezentanţii societăţii civile participă, cu drept de vot, la lucrările Plenului Consiliului Superior al Magistraturii;
• dreptul Ministrului justiției de a sesiza Inspecția Judiciară pentru a stabili dacă există indiciile săvârșirii unei abateri disciplinare de către procurori;
• procedura și condițiile de numire a procurorului general și a adjuncților acestuia la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la Direcţia Naţionale Anticorupţie şi la Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism;
• procedura de revocare a membrilor Consiliului Superior al Magistraturii.

Prevederile mai sus amintite nu întrunesc în mod cumulativ cele trei condiții stabilite de CCR, pentru ca Guvernul să fi avut dreptul de a le adopta printr-o ordonanță de urgență

A. Existenţa unei situaţii extraordinare

Aspectele reglementate de OUG nr. 92/2018 în art. I, art. II, art. III și art. IV nu reprezintă un grad de abatere de la obișnuit sau comun și nu constrâng Guvernul să reacționeze prompt pentru apărarea unui interes public pe calea ordonanței de urgență. Aspectele în cauză sunt reglementate prin legi organice și privesc elemente fundamentale ale organizării puterii judecătorești în România. Reglementarea puterii judecătorești, a treia putere în stat, necesită o amplă dezbatere socială și transparență decizională, realizată printr-o procedură parlamentară.

B. Reglementarea acesteia să nu poată fi amânată

Aspectele reglementate de OUG nr. 92/2018 în art. I, art. II, art. III și art. IV pot fi amânate și pot fi reglementate pe calea procedurii obișnuite de legiferare, adică printr-o lege adoptată în Parlament

C. Urgenţa să fie motivată în cuprinsul ordonanţei

Motivarea urgenței în cuprinsul ordonanței lipsește cu desăvârșire.

 

2. OUG 92/2018 nu îndeplinește cerința unei norme juridice clare, certe și previzibile – retroactivitatea prevederilor din OUG 92/2018

Aplicarea prevederilor OUG. 92/2018 prin care se stabilesc condițiile de numire în funcția de procuror la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la Direcţia Naţionale Anticorupţie şi la Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism nu poate să fie retroactivă. O astfel de interpretare ar încălca prevederile art. 15 alin. (2) din Legea fundamentală, cu următorul conținut:

(2) “Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.”

Procurorii în funcție la data intrării în vigoare a ordonanței de urgență criticate nu se supun noilor prevederi privind condițiile de numire în funcție la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la Direcţia Naţionale Anticorupţie şi la Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism. Aceștia rămân în funcție datorită faptului că aceștia au îndeplinit condițiile legale în vigoare la momentul numirii acestora în funcțiile în cauză.

Sub acest aspect, al aplicării în timp a legii, dispozițiile ordonanței de urgență criticate nu îndeplinesc cerința unei norme juridice clare, precise și previzibile, și sunt astfel incompatibile cu principiul fundamental privind respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor prevăzut în art. 1 alin. (5) din Constituție.

Orice prevedere legală trebuie să îndeplinească anumite cerințe calitative, printre care și previzibilitatea, ceea ce presupune ca aceasta să fie suficient de precisă și clară pentru a putea fi aplicată (a se vedea Deciziile nr. 1 din 11 ianuarie 2012  (M.Of. nr. 53 din 23 ianuarie 2012) și nr. 494 din 10 mai 2012 (M.Of.  nr. 407 din 19 iunie 2012).

 

3. Testul justificării obiective în stabilirea condiției vechimii necesare pentru numirea în funcții de conducere sau de execuție la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la Direcţia Naţionale Anticorupţie şi la Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism

Orice condiție de vechime stabilită pentru ocuparea unei funcții (indiferent dacă suntem în sectorul public sau privat) nu poate să fie arbitrară, ea trebuie să treacă un test în trei trepte, în caz contrar se încalcă principiul egalității și nediscriminării prevăzut de art. 16 alin. (1) – alin. (3) coroborat cu art. 41 alin. (1) – Dreptul la muncă-  din Constituția României. Astfel, o condiție de ocupare a unei funcții trebuie să treacă următorul test în trei trepte:

• să fie justificată de un scop legitim,
• metodele utilizate pentru atingerea scopului legitim să fie unele adecvate și necesare, respectiv
• măsura, condiția să fie proporțională cu scopul urmărit.

Condiția să fie justificată de atingerea unui scop legitim

Impunerea unei condiții de vechime pentru a fi numit în funcția de procuror la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la Direcţia Naţionale Anticorupţie şi la Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism urmărește asigurarea unei resurse umane cu experiență profesională și competitive în cele trei instituții de cel mai înalt grad din Ministerul Public. Cerința experienței profesionale și a competitivității se justifică prin atribuțiile celor trei structuri.

Apreciem că scopul urmărit de Guvern este unul legitim.

Metodele utilizate pentru atingerea scopului legitim să fie unele adecvate și necesare, respectiv

Condiția vechimii în profesia de procuror este una dintre metodele adecvate și necesare prin care se poate măsura îndeplinirea cerinței experienței și competitivității profesionale.

Această modalitate de atingere a scopului legitim nu este una singulară, ea este coroborată cu alte instrumente, cum ar fi probele de concurs ce trebuie a fi promovate pentru numirea în funcție.

Apreciem că și această treaptă a testului este îndeplinită.

Măsura, condiția să fie proporțională cu scopul urmărit

Pentru a stabili dacă condiția de vechime de 15 pentru numirea în funcțiile de conducere, respectiv de 10 ani pentru numirea în funcția de procuror la cele 3 entități în speță ale Ministerului Public sunt proporționale cu scopul urmărit (asigurarea experienței și competitivității profesionale a resursei umane) trebuie să analizăm regimul juridic al acestor instituții.

Art. 131 alin. (1) din Legea fundamentală arată că “în activitatea judiciară, Ministerul Public reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor” iar art. 132 alin. (2) arată că “procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei.”

Procurorul este un actor în înfăptuirea justiției care se realizează prin Înalta Curte de Justiție și Casație și prin celelalte instanțe judecătorești. Ca atare, condiția de vechime trebuie să fie proporțională cu rolul și importanța procurorului în actul de justiție.

De asemenea, condiția de vechime trebuie să fie proporțională și cu desfășurarea în timp a carierei procurorului, de la momentul intrării în magistratură, până la pensionare.

În acest cadru, judecătorul este actorul central al înfăptuirii justiției, în cazul acestora condiția vechimii pentru numirea la instanțele superioare și în funcții de conducere poate și trebuie să fie mai mare.

Din punct de vedere al rolului său, procurorul poate fi asemănat în oglindă cu avocatul. Potrivit Legii nr. 51/1995 modificată și republicată, avocatul definitiv are dreptul să pună concluzii la toate instanţele, cu excepţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi Curţii Constituţionale, unde va putea pune concluzii dacă are o vechime neîntreruptă în profesie de cel puţin 5 ani de la definitivare (art. 23 alin. (3)). Practic, un avocat după 2 ani de stagiatură și 5 ani de activitate neîntreruptă – în total 7 ani -, are dreptul de a pune concluzii la Înalta Curte de Casație și Justiție și la Curtea Constituțională. În privința dreptului de a asista și a reprezenta la organele și instituțiile prevăzute de Legea nr. 51/1995 condițiile de vechime sunt și mai laxe.

Având în vedere considerentele de mai sus, constatăm că cerința vechimii în profesie pentru numirea în funcții de conducere sau în funcția de procuror în cele 3 entități în cauză ale Ministerului Public, NU trec în trei trepte testul justificării obiective, durata vechimii în profesie stabilită prin ordonanța de urgență criticată nu este proporțională cu scopul urmărit de Guvern.

Mai mult, putem să putem să punem la îndoială și sinceritatea Guvernului în ce privește scopul legitim declarat doar în public, pentru că el nu este motivat în textul ordonanței de urgență. În acest sens, observăm că aceste condiții privind numirea procurorilor la cele trei entități în cauză ale Ministerului Public aproape că s-au dublat într-un timp relativ scurt, în ultimele 6 luni, de la 6 ani la 10. La fel s-a întâmplat și cu vechimea necesară pentru a fi numit în funcții de conducere ale celor 3 entități

Aceste schimbări succesive într-un termen scurt subminează prezumarea bunei credințe a puterii legiuitoare și a executivului în intenția acestora de a urmării atingerea unui scop legitim. Practica legislativă a celor două puteri urmărește doar slăbirea capacității celor trei entități în cauză ale Ministerului Public de a-și îndeplinii atribuțiile legale de prevenirea și combaterea infracționalității, în special în domeniul anticorupției. Acesta este scopul real al ordonanței de urgență, și este unul nelegitim.

4. Normele tranzitorii nu îndeplinesc cerința unei legi clare, certe și previzibile

Astfel cum am arătat, din perspectiva aplicării în timp a legii dispozițiile ordonanței de urgență criticate nu îndeplinesc cerința unei norme juridice clare, precise și previzibile, și sunt astfel incompatibile cu principiul fundamental privind respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor prevăzut în art. 1 alin. (5) din Constituție.

Orice prevedere legală trebuie să îndeplinească anumite cerințe calitative, printre care și previzibilitatea, ceea ce presupune ca aceasta să fie suficient de precisă și clară pentru a putea fi aplicată.

Normele tranzitorii ale ordonanței de urgență criticate sunt practic inexistente, ceea ce creează un vid de interpretare, care are ca efect generarea unei instabilități juridice, afectează securitatea juridică a dosarelor penale în lucru și a proceselor penale în curs.

Concluzii

Pentru considerentele de mai sus, OUG 92/2018 este neconstituțională, încalcă prevederile art. 1 alin. (3) și alin. (5), art. 15 (alin. 2), art. 16 alin. (1) și (2), art. 115 alin. (4), art. 131 și art. 132 din Legea fundamentală.

Foto: InquamPhotos / Octav Ganea